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                销售产生专利许可的适用

                定?#21697;?#21153;

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                [摘要]基于销售产生的专利默示许可是一种比较普遍且重要的专利默示许可类型,在我国适用该侵权抗辩,最关键的问题在于专利权人或其被许可人出售的产品是否专用于实施专利。我国基于销售产生的专利默示许可的“专用于”与美国基于销售产生的专利默示许可的“不具有非侵权用途”含义基本相同。文章通过对相关司法文件和案例的分析,为我国基于销售产生的专利默示许可的适用提供参考。

                [关键词]专利默示许可;组合物专利销售;专用于

                美国最高法院在1972年的一份判决中阐述了认同专利默示许可的内涵。①我国也有一些学者对基于销售产生的专利默示许可进行了讨论。专利权用尽原则只适用于专利产品,当专利权人或者其被许可人销售的不是专利产品,而是组成专利产品的?#32771;保?#25110;者专利权人及其被许可人销售的是用于实施其专利方法的设备?#20445;?#36890;过合法途径购买了上述?#32771;?#25110;设备的被控侵权人只能主张该产品的销售隐含了制造、使用、销售专利产品或者使用专利方法的默示许可。

                一、基于销售产生的专利默示许可概述

                (一)我国基于销售产生的专利默示许可的相关文件?#26412;?#24066;高级人民法院发布的《专利侵权判定?#25913;希?017)?#20998;?#35268;定,专利权人或其被许可人售出制造专利产品的专用?#32771;?#25110;者专门用于实施其专利方法的设备后,使用上述产品实施专利的不视为侵权。中华律师协会在其《中华全国律师协会律师办理专利侵权业务操作指引》第127条规定,方法专利的专利权人制造或者允许他人制造了专门用于实施其专利方法的设备售出后,使用该设备实施方法专利的行为,应视为得到了专利权人的许可,即默示许可。专门用于实施专利方法的设备是指除用于实施该专利方法外并无其他用途。2016年国家知识产权局在《专利侵权行为认定?#25913;希?#24449;求意见稿)?#20998;?#23545;基于销售产生专利默示许可的情形进行了详?#35813;?#36848;,并在判定基于销售产生的专利默示许可中引入了美国判定基于销售产生的专利默示许可时适用的bandag测试框架,即基于零?#32771;?#25110;专用设备、材料的销售认定存在专利默认许可时应当满足两个条件:第一,专利权人或其被许可人销售的零?#32771;?#19987;用设备或产品除了用于实施专利技术外,没有其他任何用途;第二,专利权人或其被许可人在销售零?#32771;?#19987;用设备或材料时没有明确提出限制性条件。同时列举了相关案例:原告拥有一项由卷帘面、联结螺钉和薄钢带组成的实用新型专利——“全耐火纤维复合防火隔热卷帘?#20445;?#20854;仅出售卷帘面,并且产品?#24471;?#20070;中载明,卷帘面须加装薄钢带和连接螺钉配套使用。被告从原告处购买卷帘面后,加装连接螺钉和薄钢带制成成品出售。原告出售的产品是专用于实施专利且属于包含了涉案专利实?#24066;?#29305;征的半成品,购买人注定会依照专利产品进?#22411;?#24037;,所以原告对该产品的销售意味着对涉案专利的默示许可。②

                (二)基于销售产生的专利默示许可司法实践近年来,我国司法实践中也出现了一些涉及基于销售产生的专利默示许可的案件,其中最典型的就是福州海王福药制药有限公司诉辽宁省知识产权局专利侵权纠纷处理决定案。该案中,专利权人拥有一项药品专利,被告从专利权人的被许可人处购买生产专利产品的原料药并生产该专利产品,再审法院认为根据《专利法》第12条的规定,未订立书面合同实施许可合同并不意味着必然不存在专利实施许可合同。因此专利实施许可并不只有书面许可一种方式,默示许可亦是专利实施许可的方式之一。例如,如果某种物品的唯一合理的商业用途就是用于实施某项专利,专利权人或者经专利权人许可的第三人将该物品销售给他人的行为本身就意味着默示许可购买人实施该项专利。被告生产涉案专利药品的原料药购自专利权人或其被许可人。虽然原料药本身不属于本案专利保护范围,但如果原料药唯一合理的商业用途就是用于制造本案专利产品,那么专利权人自?#33322;?#31435;的企业或者经专利权人许可的第三人销售该原料药的行为本身就意味着默示许可他人实施专利。专利默示许可与专利权用尽虽然本质不同,但二者作为对专利权的限?#21697;?#24335;,关?#21040;?#23494;。有学者认为专利默示许可与专利权用尽有融合的趋势。③也有学者将二者进行区分,认为专利权人或其被许可人出售的产品体现涉案专利的实质特征且不具有非侵权用途?#20445;?#36866;用专利权用尽;专利权人或其被许可人出售的产品未体现专利的实质特征且具有非侵权用途?#20445;?#26681;据具体案情判定是否成立专利默示许可。④索尼诉西电捷通案,就是需要区分专利权用尽与专利默示许可适用的情形。在该案中,原告拥有一项?#21482;鶺API功能检测的方法专利,该专利方法要通过终端MT、接入点AP和认证服务器AS三个物理实体方能实施,终端MT是?#21482;?#31471;的零?#32771;?#34987;告利用从原告处购买的AP和AS设备实施了涉案专利方法。被告主张AP和AS设备系实施涉案专利的专用设备,且是来源于专利权人,故专利已经被用尽,但法院认为《专利法》第69条第1项规定的专利权用尽只能使涉及合法售出的产品本身的专利权被权利用尽,而不能认为合法售出的实施专利方法或制造专利产品的专用设备或者专用元件、?#32771;?#23601;导致产品或方法专利权也被权利用尽,故该案不存在专利权用尽问题。可以看出,该案是典型的可能成立专利默示许可的案件,但被告以及法院都为提及可能成立专利默示许可抗辩。

                二、我国专利默示许可“专用于”的判定

                ?#26412;?#24066;高级人民法院、全国律师协会出具文件在描述基于销售产生的专利默示许可?#20445;级?#19987;利权人出售的产品用了“专用于”的描述。国家知识产权局出台的《专利侵权行为认定?#25913;稀范?#22522;于销售产生的专利默示许可的判定则借用了美国bandag测试框架。对涉案产品的描述为:除了用于实施专利技术外,没有其他任何用途。对于何为“专用于?#20445;?#24182;未作进一步解释。有学者认为默示许可中非侵权用途的成立标准,相较专利间接中的实?#24066;?#38750;侵权用途成立标准更为?#32454;瘛"?#25105;国的一些司法案例虽然不属于专利默示许可的情形,但对“专用于”的认定有所启示,专利默示许可的“专用于”与我国司法实践中专利侵权案件中的“专用于”既有相同点又有区别。

                (一)基于销售产生的专利默示许可的“专用于?#26412;?#26377;客观性?#29992;?#22269;的一系列相关判例以及国内相关的司法文件对默示许可的论述可以看出,专利默示许可“专用于”的判断,具有客观性,与被控侵权人的主观意图以及涉案产品的实际用途无关。1999年GlassEquip.Dev,Inc.v.Beten,Inc案中,美国联邦巡回上诉法院在论述中暗示了合理的非侵权用途只须是“可能的?#34180;?#23454;际的?#20445;?#32780;不必是被控侵权人主观期望的,因此非侵权用途的标准是具有客观性的。⑥专利默示许可“专用于?#26412;?#26377;客观性是指涉案产品的“专用于”属性不因案情不同而改变。我国司法实践涉及判定某零?#32771;?#26448;料、设备是否“专用于”实施专利?#20445;?#21364;有所不同。例如,某专利权人拥有一项利用新型的防水抗渗板材——毛细防排水板的独特结构设计及虹吸作用进行排水的方法专利,这种毛细防排水管是否是“专用于”实施专利的产品,在不同的案件中,法院的态度也各不相同。在古某?#20154;?#20013;铁十九局集团有限公司等侵害发明专利权纠纷案中,法院认定该毛细防排水管属于专用于实施专利的产品,而在涉及同一专利、案情相似的古?#22330;?#38472;某与被告中铁十一局集团有限公司、无锡市环亚土木材料制造有限公司专利权侵权纠纷案中,法院提出相反的意见,认为毛?#27010;?#27700;管可能有不涉及专利方法的使用方式。专利默示许可“专用于”的客观性不因被控侵权人主观意图以及涉案产品的实际用途而变化。汪某等与长乐市新增新型建材有限公司侵害发明专利权纠?#21672;纤?#26696;中,原告拥有一项名为“透水留土?#25945;?#21450;其用途”的发明专利,被告甲向被告乙提供图纸,从被告乙处订购用于实施涉案专利的砌块,并利用上述砌块实施了原告的发明专利。法院在判决?#34892;?#26126;:“被告乙确认其生产的涉案砌块全部用于被告甲施工的涉案工程,也即被告乙所生产的涉案砌块‘专用于’被告甲施工的涉案工程。?#27604;?#35813;情形出现在专利默示许可的判定中,要判断被告乙出售的砌块是否专用于涉案专利,与该砌块是否全部实际用于实施专利无关,要?#30001;?#26696;砌块与涉案专利的关系以及涉案砌块本身是否可以列举其他合理用途方面论证,若涉案砌块与涉案专利关?#24471;?#20999;,且没有被发现其他合理的非专利用途,无论该砌块实?#35797;趺词?#29992;,都属于“专用于”实施专利的产品。

                (二)“专用于”可以通过举例?#21697;?#32654;国基于销售产生的专利默示许可中,涉案产品的表述为“不具有非侵权用途?#34180;?#35777;明这种“否定式”命题成立的可行方式一般是由对方当事人进行反证。⑦在我国司法实践中,涉及专利相关零?#32771;?#26159;否专用于实施专利,也适用举例证明非专利用途的存在。在王某某诉徐州圣龙机电制造公司(下文称被告甲)及溥龙泵业公司(下文称被告乙)侵犯发明专利权纠纷案中,原告是“电机壳为焊接件的小型电潜水泵”发明专利的专利权人。该专利产品由导叶体、进水段、?#29616;?#25215;座和电机四段构成。被告甲从被告乙处购买水?#27809;?#22771;,生产上述专利产品。法院在判定被告乙是否构成间接侵权?#20445;?#23545;机壳是否专用于实施专利进行了讨论。一审法院认为焊接钢管机壳为被诉侵权产品中的关键?#32771;?#20108;审法院发现被告乙在涉案专利申请日之前已经开始生产销售与被诉侵权产品机壳部分技术特征相同的机壳,且各方均认可该机壳可以同时安装在不同型号的潜水泵上,因此认定涉案机壳并非专用于实施涉案专利的零?#32771;?#27861;院对专用品进行了解释,认为这里的专用品是指仅可用于实施他人产品的关键?#32771;?#25110;者方法专利的中间产品,构成实施他人专利技术(产品或方法)的一部分,并无其他用途。⑧爱国者电子科?#21152;?#38480;公司诉中国惠普有限公司等侵犯专利权纠纷案中,原告拥有一项连接器插头产品专利,原告主张专利权人所出售光驱中的插头落入其权利要求保护范围,且专利权人出售的两款电脑中的插座是专用于被控侵权插头的,因此?#26500;?#25104;共同侵权。被告提出其出售的插座除了用于涉案专利,还可以作为USB接口,法院也以此认定被告随电脑出售的插座具有其他用途,非“专用于”涉案专利。我国司法机关如?#26412;?#39640;院,行政机关如国家知识产权局,行业协会如中华律师协会等?#32423;?#22522;于销售产生的专利默示许可做了相应的规定。总结美国的相关判例以及国内的一些文献,基于销售产生的专利默示许可的成立条件为涉案产品无非侵权用途以及销售的情形暗含默示许可。?#26412;?#39640;院的文件在论述基于销售产生的专利默示许可涉案产品时使用了“专用于”的描述,要在我国引入基于销售产生的专利默示许可制度,最关键的一个问题就是明确“专用于”应?#27604;?#20309;判定,对比中美两国相似的、可能成立基于销售产生的专利默示许可的案情,可以发现我国默示许可的“专用于”与美国基于销售产生的专利默示许可中的“不具有非侵权用途”含义基本相同,“专用于”的内涵就是涉案产品客观上除了实施专利外没有其他用途。总结我国涉及“专用于”实施专利的相关司法实践可知,基于销售产生的专利默示许可的“专用于?#26412;?#26377;客观性,可以通过举例?#21697;?

                三、结语

                专利默示许可在国外得到广泛应用,但我国目前?#24418;?#24341;进该制?#21462;?#19987;利默示许可对于平衡专利权人与非专利权人的合法利益具有重要作用。本文基于销售产生的专利默示许可在我国的适用展示讨论,并基于具体案例,分析我国专利默示许可适用现状,以期寻求适合我国的专利默示许可规则。

                作者:吕卓明 单位:华东政法大学

                销售产生专利许可的适用责任编辑:张雨    阅读:人次
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